法官助理刘津宁

　　直播带货、直播表演、直播旅游，无数人成为了直播经济从业者，随之而来的是直播经济带来的矛盾纠纷也时有发生，各方主体在参与的同时，更应小心提防潜在的法律风险。

　　直播购物“翻车”谁来买单

　　近日，有消费者使用了在某主播直播间购买的面膜后导致全脸过敏、呼吸困难进了急诊，正在着手维权。针对此类产品问题，究竟谁来担责？

　　首先，消费者的求偿权因产品质量缺陷或产品质量瑕疵而有所不同。根据《消费者权益保护法》《产品质量法》《电子商务法》的规定，因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以选择向产品的生产者或销售者要求赔偿，此时产生的责任为侵权责任，《民法典》第一千二百零三条也有相关规定。但是当产品存在质量瑕疵时，例如不具备通常应当具备的价值效用、合同约定效用或出卖人保证的品质等情形，消费者或购买者只能向销售者、经营者主张修理、重做、更换、退货、减少价款或赔偿损失等违约责任，而不能向生产者主张赔偿。因此，不论产品具有质量缺陷还是质量瑕疵，事主均可以向出售商品的网店主张权利。

　　那么，在直播中推销商品的主播对此是否负有责任呢？这还要看主播的实际身份属性以及具体行为表现。我国《广告法》定义的广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人或者其他组织。带货主播正是从事此类工作的人，因此具有广告代言人的身份。《广告法》明确了广告代言人参与虚假广告造成消费者人身损害时应与广告主承担连带责任，同时还要求广告代言人只能为其使用过的商品或者接受过的服务做推荐、证明。不少主播带货时会选择直播试吃、试穿、试用，不仅是为直观展示产品效果，更是为了合理规避法律风险。此外，如果主播本身即为所推销商品的生产经营者，则其同时兼具广告代言人、广告主、电子商务经营者、生产者等多重身份，要分别依据相关法律承担主体责任。

　　此前曾有网红带货时，称其推荐的某品牌化妆品获得“诺贝尔化妆学奖”引发网友批评，对品牌也产生了负面影响。因此，商家在与主播合作前也要尽到广告文案的审核义务，避免因主播个人的不当言行、虚假宣传而使商家承担不良的法律后果。

　　直播“套路”繁多涉嫌违法

　　直播间人气爆棚？上架一秒即刻售空？总有土豪挥掷千金打赏主播？直播间虚假繁荣背后，可能涉及多项违法。

　　首先，网络主播套路商家。主播通过收取坑位费、佣金为商家带货，其中坑位费是主播推荐商品的固定出场费，而“佣金”是主播在直播间有效销售额中抽取的分成。为获得高收益，部分主播会雇佣刷单团队在直播间评论、下单，制造虚假的高人气、高销量，以此提高自身坑位费的段位。刷单团队下单后7天内便会申请退货退款，主播早已赚得盆满钵满，商家却被薅了羊毛不赚反亏。其实这些行为已涉嫌违法。

　　我国《电子商务法》规定，电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。网络主播为商家提供广告代言的直播服务，也应视为电子商务经营者，因此不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或引人误解的商业宣传。直播刷单行为显然违反了《电子商务法》，应当按照有关法律的规定处罚，并记入信用档案予以公示。

　　此外，组织团队刷单再退货以此营造火爆假象的行为人还可能涉嫌犯罪。根据《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，以非法经营罪定罪处罚。

　　其次，网络主播套路粉丝。在非购物类的直播间，主播通过才艺展示、连麦PK、在线聊天、游戏互动等方式为直播间观众提供直播服务，以此获得粉丝打赏。部分主播也会通过违法刷单的方式营造声势，刺激其他粉丝不停打赏为其冲榜，真爱粉甚至会通过打赏金额互相攀比，并借此获得与主播私下交流的机会。

　　不久前，一13岁男孩因打赏游戏主播、玩网游花费30万受到关注，女主播还以向其父亲告发为由威胁其继续打赏。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》规定，限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台“打赏”等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。倘若女主播确实通过恐吓、威胁的方式迫使男孩打赏，则该主播还可能构成敲诈勒索罪。

　　主播入驻公会小心内幕

　　直播经济是互联网经济的新风口，不少人看好网络直播的巨大潜力，纷纷转行成为主播。但头部主播仅寥寥数人，绝大多数中小主播为获得流量支持，选择加入类似经纪公司的直播公会，由公会为其提供资源推荐、专业培训、形象运营等服务。但是直播公会鱼龙混杂，新人主播加入前切莫草率大意，谨防上当受骗。

　　部分直播公会为招揽主播，往往会使用“高提成”“高底薪”“零门槛”等诱人话术，待到主播加入公会后，其又以主播当月未完成累计直播时长、直播次数为由克扣报酬。因此，新人主播加入公会前一定要签订并严格审核合同。值得注意的是，双方之间的合同因包含居间、代理、委托等多种因素，一般不会被认定为劳动合同，更倾向于是一种双方对平台直播收益分成的民事合作行为，因此很难受到劳动法保护。

　　此外，此类合同一般会约定较长的履行期、不得单方解除以及畸高的违约金，主播一旦停播、跳槽，将面临动辄成千上万的违约金。部分小主播人气低、收入低、无力支付违约金，只能在履行期内咬牙坚持。因此，新人主播选择加入公会前，要充分衡量利弊，莫让合同变成一纸卖身契。不过，如直播公会未按照合同约定及时支付主播直播收益，经催告仍不支付导致主播无法实现订立合同的目的，公会的行为可能已构成根本违约，此种情形下主播享有合同的单方解除权，不构成违约。

　　（文/刘津宁 北京市第四中级人民法院法官助理）